LO SCREENSHOT DI UNA CHAT VALE COME PROVA LEGALE?

 LO SCREENSHOT DEGLI SMS O DELLA CHAT VALE COME PROVA LEGALE?

Con la sentenza n. 88332, depositata in cancelleria dalla Terza Sezione Penale in data 2 marzo 2020, la Cassazione ha sancito il principio in base al quale lo screenshot di messaggi sms -e quindi anche lo screenshot di una chat- equivale ad una fotografia, e dunque può essere acquisito come prova nell’ambito di un procedimento penale.

Ciò significa che può essere legittimamente utilizzato durante la fase istruttoria, ai fini del convincimento del giudice sulla sussistenza della fattispecie di reato. Di conseguenza, il giudice stesso può fare riferimento a tale prova nella motivazione della sentenza, per giustificare la propria decisione.

 

Secondo la Corte, infatti, non vi è “alcuna illegittimità nella realizzazione di una fotografia dello schermo di un telefono cellulare, sul quale compaiano messaggi sms, allo scopo di acquisirne la documentazione, non essendo imposto dalla legge alcun adempimento specifico per il compimento di tale attività, che consiste, sostanzialmente, nella realizzazione di una fotografia”.

Si tratta certamente di una fotografia particolare, ma “che si caratterizza solamente per il suo oggetto, costituito, appunto, da uno schermo sul quale siano leggibili messaggi di testo”.

 

Ciò comporta che non vi sia “alcuna differenza tra una tale fotografia e quella di qualsiasi altro oggetto, con la conseguente legittimità della sua acquisizione”.

Sulla base di tale assunto, anche lo screenshot di una chat integra una prova che può essere validamente acquisita.

La Suprema Corte, pronunciandosi sul ricorso sottoposto al suo vaglio, lo ha pertanto dichiarato inammissibile, relativamente al motivo in base al quale il ricorrente lamentava sostanzialmente l’illegittimità dell’acquisizione probatoria, da cui sarebbe scaturita l’inutilizzabilità della stessa.

 

La prova in questione era appunto costituita dai messaggi sms pervenuti sul telefono cellulare della madre della persona offesa e solo fotografati, con la conseguente incertezza –lamentava il ricorrente- in ordine alla loro provenienza, sia per la mancata disposizione di una perizia informatica volta ad accertarne il mittente, sia a causa della mancanza di qualsiasi elemento idoneo a collegare l’utenza telefonica dalla quale erano stati inviati al ricorrente medesimo.

Tale motivo del ricorso è però stato dichiarato dalla Cassazione manifestamente infondato, con conseguente inammissibilità della doglianza. Ciò in quanto gli screenshot costituiscono una prova legittima, al pari di qualsiasi altra fotografia, e possono perciò essere utilizzati nei procedimenti penali.

 

Vale la pena precisare che lo screenshot deve però provenire da un’apparecchiatura elettronica di cui abbiamo il possesso e deve riprendere qualcosa che noi abbiamo diritto di conoscere o a cui abbiamo diritto di accedere; oppure, in caso così non fosse, che i messaggi o le chat ripresi dallo screenshot stesso siano di persone che ci hanno autorizzati ad avvalercene. In caso contrario si commetterebbe il reato di accesso abusivo al sistema informatico, previsto dall’art. 615 ter c.p.

LE VIDEOREGISTRAZIONI

Sentenza della Corte Suprema di Cassazione n. 6812/2013 della II Sezione Penale

 

Le riprese vengono analizzate dalla Suprema Corte quali prove documentali nel processo penale e la stessa sentenza analizza altresì anche, in via incidentale, la materia della Privacy. 

La controversia si riferisce al caso di un imputato, condannato per i reati di tentata estorsione, molestie, danneggiamento ed ingiurie a cui si è pervenuti grazie anche ad alcuni filmati ricavati da un impianto di videosorveglianza installato all’esterno del negozio della persona offesa. 

 

Il condannato ha quindi proposto ricorso per Cassazione, tra l’altro assumendo che tali videoregistrazioni erano state effettuate in violazione del codice della privacy e pertanto non potevano essere utilizzate, trattandosi di prova illegittimamente acquisita, ex art. 191 c.p.p. (il quale testualmente recita: le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzati).

 

La Corte di cassazione in tale sentenza chiarisce quindi che le videoregistrazioni dell’impianto di sorveglianza apposto dalla persona offesa all’esterno del suo negozio non possono essere considerate prove illegittimamente acquisite ai sensi dell’art. 191, trattandosi di prove documentali di cui il codice di rito espressamente consente l’acquisizione. 

 

In tale contesto, è del tutto irrilevante che le registrazioni siano state effettuate in conformità o meno delle istruzioni del Garante per la Protezione dei dati personali, non costituendo la disciplina sulla privacy sbarramento all’esercizio dell’azione penale. 

 

Con riferimento alle videoriprese effettuate dalla Polizia giudiziaria, questa Corte ha avuto modo di statuire che sono legittime le videoriprese, eseguite dalla polizia giudiziaria, in assenza di autorizzazione del giudice, mediante telecamera esterna all’edificio e aventi per oggetto l’inquadramento del davanzale della finestra e del cortile dell’abitazione, trattandosi di luoghi esposti al pubblico e, pertanto, oggettivamente visibili da più persone. Ne deriva che, in virtù di detta percepibilità esterna, non sussiste alcuna intrusione nella privata dimora o nel domicilio e non sussistono, pertanto, le ragioni di tutela, sub specie di diritto alla riservatezza o alla “privacy”, ad essi connesse, potendosi, in tal caso, sostanzialmente equipararsi l’uso della videocamera ad una operazione di appostamento, eseguita nei limiti dell’autonomia investigativa, senza alcuna necessità di autorizzazione da parte dell’autorità giudiziaria (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 10697 del 24/01/2012 Ud. (dep. 19/03/2012) Rv. 252673).

 

Nella sentenza si fa quindi riferimento alle prove documentali del nostro codice di procedura penale, ovvero a quelle previste dall’articolo 234 c.p.p. il quale recita testualmente: “E’ consentita l’acquisizione di scritti o di atri documenti che rappresentano fatti persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”. 

 

La Cassazione quindi afferma che, se anche l’agente ha violato il codice della Privacy ciò non impedisce a quella immagine di entrare lecitamente nel processo penale come prova documentale. Attenzione però ai risvolti giudiziari, in quanto seppur vero che l’immagine viene lecitamente acquisita nel processo penale però è altrettanto vero che l’art. 330 c.p.p. impone al pubblico ministero, una volta appresa la notizia di reato, di perseguire il presunto responsabile per il reato a lui ascritto. 

Ridotto ai minimi termini se l’investigatore privato acquisisce un’immagine violando le norme sulla Privacy lo stesso, certamente, può farle valere in sede penale ma successivamente dovrà difendersi, sempre in sede penale, per l’infrazione al codice sulla protezione dei dati personali qualora si accerti che sia stato violato.

PRIVACY: IL DIRITTO DI DIFESA DEL DATORE DI LAVORO

Privacy: il diritto di difesa del datore di lavoro prevale su quello alla riservatezza della corrispondenza del lavoratore

La sentenza della Corte di Cassazione, sezione lavoro, del 2021 prende in considerazione una controversia riguardante il datore di lavoro ed un suo lavoratore uscito dalla società.

Nello specifico la Corte viene coinvolta nella vicenda relativa “all’inutilizzabilità delle conversazioni illegittimamente acquisite dalla società datrice, una volta riconsegnato dal dipendente il computer aziendale in dotazione, sul suo account privato Skype, in violazione della segretezza della corrispondenza (tale essendo anche quella informatica o telematica) e pure della password personale di accesso del lavoratore, mai avendo la società ritenuto di fornirne una aziendale, nonostante l’impiego dell’applicativo Skype anche per lo svolgimento dell’attività lavorativa”.

Successivamente la Corte premette che “La giurisprudenza penale di questa Corte ritiene, infatti, che anche la cancellazione, che non escluda la possibilità di recupero se non con l’uso anche dispendioso di particolari procedure, integri gli estremi oggettivi della fattispecie delittuosa dell’art. 635 bis c.p., per conformità alla sua ratio (Cass. pen. 5 marzo 2012, n. 8555).

Per la Corte è necessaria un’ulteriore premessa ovvero che“ …giova ribadire che la produzione in giudizio di documenti contenenti dati personali è sempre consentita ove sia necessaria per esercitare il proprio diritto di difesa, anche in assenza del consenso del titolare e quali che siano le modalità con cui è stata acquisita la loro conoscenza: dovendo, tuttavia, tale facoltà di difendersi in giudizio, utilizzando gli altrui dati personali, essere esercitata nel rispetto dei doveri di correttezza, pertinenza e non eccedenza previsti dalla L. n. 675 del 1996, art. 9, lett. a) e d), sicchè la legittimità della produzione va valutata in base al bilanciamento tra il contenuto del dato utilizzato, cui va correlato il grado di riservatezza, con le esigenze di difesa (Cass. 11 febbraio 2009, n. 3358; così pure, ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, artt. 4 e 11, applicabili ratione temporis: Cass. 8 febbraio 2011, n. 3033).

La Corte conclude la sentenza affermando il principio di diritto che “la Corte territoriale ha omesso di bilanciare i diritti di difesa e di tutela della riservatezza, posto che, in materia di trattamento dei dati personali, il diritto di difesa in giudizio prevale su quello di inviolabilità della corrispondenza, consentendo la L. n. 196 del 2003, art. 24, lett. f), di prescindere dal consenso della parte interessata per il trattamento di dati personali, quando esso sia necessario per la tutela dell’esercizio di un diritto in sede giudiziaria, a condizione che i dati siano trattati esclusivamente per tale finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento (Cass. 20 settembre 2013, n. 21612). Quanto alla sua estensione, questa Corte ha esplicitamente affermato che “il diritto di difesa non è limitato alla pura e semplice sede processuale, estendendosi a tutte quelle attività dirette ad acquisire prove in essa utilizzabili, ancor prima che la controversia sia stata formalmente instaurata mediante citazione o ricorso…”

Il che vuole significare che il diritto di difesa in giudizio del datore di lavoro è di rango superiore alla tutela della riservatezza e quindi sull’inviolabilità della corrispondenza del lavoratore in quanto la disposizione dell’art 24 lettera f della legge 196/2003, oggi abrogato, consente al datore di lavoro di trattare i dati personali del lavoratore senza il suo consenso proprio per far valere o difendere il proprio diritto di difesa in sede giudiziaria.

SOSPETTI SUL PROPRIO DIPENDENTE?

 

BASTA IL SOSPETTO PER ESEGUIRE CONTROLLI DIFENSIVI SUL DIPENDENTE?

Nella sentenza di novembre 2021, la Corte di Cassazione Civile, Sezione Lavoro, si è posta una domanda, ovvero se sopravvivono i “controlli difensivi tecnologici” anche dopo la modifica dell’art. 4 dello statuto dei lavoratori ad opera del D. Lgs 151/2015.

La risposta alla domanda a cui è pervenuta la Suprema Corte è affermativa, ma unicamente per i controlli difensivi definiti in “senso stretto” ovvero “diretti ad accertare specificamente condotte illecite ascrivibili – in base a concreti indizi – a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro; si è ritenuto che tali ultimi controlli, anche se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad oggetto la normale attività del lavoratore, si situino, anche oggi, all’esterno del perimetro applicativo dell’art. 4.”.

 

La Cassazione vuole evidenziare che “il controllo “difensivo in senso stretto” dovrebbe quindi essere mirato, nonché attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o più lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicché non avrebbe ad oggetto l’attività” – in senso tecnico – del lavoratore medesimo.

 

Di seguito, prosegue la corte affermando che “Può, quindi, in buona sostanza, parlarsi di controllo ex post solo ove, a seguito del fondato sospetto del datore circa la commissione di illeciti ad opera del lavoratore, il datore stesso provveda, da quel momento, alla raccolta delle informazioni. Facendo il classico esempio dei dati di traffico contenuti nel browser del pc in uso al dipendente, potrà parlarsi di controllo ex post solo in relazione a quelli raccolti dopo l’insorgenza del sospetto di avvenuta commissione di illeciti ad opera del dipendente, non in relazione a quelli già registrati” (Cass. Sentenze nn. 25731 e 25732 del 2021).

 

Concludendo quindi nella seguente direzione “il controllo ex post non può riferirsi all’esame ed all’analisi di informazioni acquisite in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 St.lav. prima dell’insorgere del “fondato sospetto”, poiché, in tal modo opinando, l’area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con conseguente annientamento della valenza delle predette prescrizioni.”

 

Quanto sopra può riassumersi nei seguenti passaggi, temporaneamente successivi:

1.    insorgenza del fondato sospetto di un’attività illegittima posta dal lavoratore a danno del datore di lavoro;

2.    acquisizione del materiare tecnologico su cui ricercare le prove dell’illecito

3.    utilizzo del materiale escludendo l’esame e l’analisi di informazioni acquisite prima dell’insorgere del “fondato sospetto“.

 Ammessi i controlli difensivi tecnologici sul dipendente ma solo se post sospetto.

CONTROLLI A DISTANZA - Legge 300/1970

 

L’art. 4. dello statuto dei lavoratori (Legge 300/1970), registrato come “impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo”, è stato modificato dal legislatore nel 2015 introducendo per la prima volta la possibilità di installare “impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori” i quali “possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. ….

La norma pertanto prevede che si possa controllare a distanza l’attività resa dal lavoratore a condizione che vi sia un previo accordo con le rappresentanze sindacali, ma i dati così rilevati “sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196”.

Il testo di legge afferma successivamente che “In mancanza di accordo (con le rappresentanze sindacali), gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa...” superando così l’impasse che molto spesso si genera con le organizzazioni sindacali.

 

Sempre nel 2015 è stata introdotta inoltre un’importante novità nel testo normativo di cui si sopra ovvero che la disposizione che precede “non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”. Molto semplicemente e sommariamente l’autovettura dell’azienda assegnata al dipendente, il computer dell’ufficio consegnato all’impiegato, orodatario o marcatempo, ecc… In questi casi nessun accordo dovrà essere previamente concordato ma dovrà comunque essere resa previamente al lavoratore, l’informativa Privacy, a pena di inutilizzabilità delle informazioni raccolte.

 

A salvaguardia dei diritti del datore di lavoro interviene la Cassazione che, in plurime sentenze sempre concordanti, afferma incontrovertibilmente che “Diversamente, ove il controllo sia diretto non già a verificare l’esatto adempimento delle obbligazioni direttamente scaturenti dal rapporto di lavoro, ma a tutelare beni del patrimonio aziendale ovvero ad impedire la perpetrazione di comportamenti illeciti, si è fuori dallo schema normativo della L. n. 300 del 1970, art. 4. (Cass. Civ. Sez. Lavoro sent. 27-05-2015 n. 10955)” e pertanto la registrazione audio video di comportamenti del lavoratore non necessitano di accordo sindacale o di previa informativa.

 

 

CONTROLLO DEI LAVORATORI - Sent. 27/05/2015 n. 10955

Il datore di lavoro ha il potere di controllare che l’attività lavorativa dei dipendenti sia eseguita conformemente alle direttive da lui impartite. Questi poteri però non sono illimitati, anzi incontrano una serie di limitazioni, primo tra tutti il diritto dei lavoratori al rispetto alla loro riservatezza, alla dignità personale, alla libertà di espressione e di comunicazione.

Il datore di lavoro dovrà quindi attenersi scrupolosamente a quelle che sono le disposizioni in tema di Privacy (Regolamento Europeo 679/2016, Dlg. 196/2003 e Dlg. 101/2018) e in tema di statuto dei lavoratori (L.300/1970).

 

La Corte Suprema di Cassazione legittima lo strumento del “controllo difensivo” occulto, ovvero all’insaputa.

La Cass. Civ. Sez. Lavoro sent. 27/05/2015 n. 10955 definisce quindi i “controlli difensivi” “ossia a quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso, ove la sorveglianza venga attuata mediante strumenti che presentino quei requisiti strutturali e quelle potenzialità lesive, la cui utilizzazione è subordinata al previo accordo con il sindacato o all’intervento dell’Ispettorato del lavoro” (Cass., n. 15892/2007, cit.; v. pure Cass., 1 ottobre 2012, n. 16622). 

 

Sul principio dell’occultamento del controllo, sempre la Cassazione di cui sopra così si pronuncia “Nell’ambito dei controlli cosiddetti “occulti”, la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di affermarne la legittimità, ove gli illeciti del lavoratore non riguardino il mero inadempimento della prestazione lavorativa, ma incidano sul patrimonio aziendale e non presuppongono necessariamente illeciti già commessi”. Inoltre, sempre la stessa Suprema Corte identifica i soggetti che possono svolgere tali controllo e precisamente statuisce che “Infine, è stato precisato che le norme poste dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, artt. 2 e 3, a tutela della libertà e dignità del lavoratore, delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi con specifiche attribuzioni nell’ambito dell’azienda (rispettivamente con poteri di polizia giudiziaria e di controllo della prestazione lavorativa), ma non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica o anche attraverso personale esterno – costituito in ipotesi da dipendenti di una agenzia investigativa – l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può avvenire anche occultamente, senza che vi ostino nè il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti nè il divieto di cui alla stessa L. n. 300 del 1970, art. 4, riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza” (Cass. 10 luglio 2009, n. 16196).

  

Ma affinché sia legittimato il controllo difensivo, è necessario che il datore di lavoro sia certo che il lavoratore commetta un illecito? No e in questa direzione così si pronuncia la Corte di legittimità Sezione Lavoro nella sentenza del 09/07/2008, n. 18821: “Secondo tale orientamento, condiviso da questo collegio e al quale si è richiamata anche la sentenza impugnata, l’attivazione di tali tipi di controlli, in particolare attraverso agenzie di investigazione (ed. controlli occulti), non presuppongono necessariamente illeciti già commessi, come pure sostenuto in passato da una parte della dottrina che si è occupata della sistemazione giuridica del fenomeno, ma anche il sospetto (nascente dal rilievo delle ed. differenze inventariali, cui deve ritenersi del resto aver fatto riferimento anche la società, quando ha parlato, sia pure impropriamente, di “attività di controllo anti-taccheggio”) o anche la mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione. 

Questo, sommariamente, lo stato dell’arte ad oggi delle disposizioni in tema di controlli difensivi occulti che possono svolgersi versus il lavoratore.

CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 24 agosto 2022, n. 25287 – Il controllo esterno, quindi, deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione. Le dette agenzie per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata, dall’art. 3 dello Statuto, direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori.

CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 24 agosto 2022, n. 25287

Licenziamento disciplinare – Allontanamento dal luogo di lavoro, in orario lavorativo, per compiti estranei all’inquadramento professionale – Controlli effettuati dall’agenzia investigativa – Lesione dell’elemento fiduciario

Rilevato che

1.La Corte d’appello di Roma confermava la decisione del giudice di primo grado che aveva rigettato l’impugnativa del licenziamento intimato da B. Banca s.p.a. a P.C.1’11 agosto 2016 per motivi disciplinari.

2. Al ricorrente, la cui attività lavorativa era connotata da una certa flessibilità riguardo all’orario e alla sede di svolgimento dell’attività, era stato contestato di essersi allontanato dal luogo di lavoro, in orario lavorativo, per compiti estranei al suo inquadramento professionale, essendo stati registrati, mediante controlli effettuati da agenzia investigativa, incontri estranei all’area o sede di lavoro (supermercati e palestre), non connessi all’attività lavorativa, in luoghi distanti anche decine di chilometri dalla sede di lavoro.

3. La Corte territoriale riteneva legittimi i controlli effettuati mediante agenzia investigativa – avuto riguardo alla posizione del lavoratore, dipendente di una banca, nell’ambito di un rapporto richiedente un più rigoroso rispetto dell’obbligo di fedeltà e dei correlati canoni di diligenza e correttezza, nonché in relazione alla circostanza che le investigazioni che avevano interessato il lavoratore erano sorte nell’ambito della più ampia indagine avente ad oggetto la violazione dei permessi ai sensi dell’art. 33 l. 104/92 da parte della collega S.L., con la quale il ricorrente era stato ripreso più volte. La Corte riteneva infondati, inoltre, i rilievi attinenti al mancato rispetto dell’obbligo di consegna della documentazione richiesta dal lavoratore e all’intempestività della contestazione dell’addebito.

4.Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il lavoratore sulla base di quattro motivi.

5. Si è costituita la Banca con controricorso, illustrato con memoria.

Considerato che

1.Con il primo motivo il ricorrente deduce, ex art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 4 della I. 300/1970 in relazione al controllo della prestazione lavorativa mediante agenzia investigativa esterna, osservando che detto controllo deve limitarsi agli atti illeciti non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione da parte del lavoratore, non potendo sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata dall’art. 3 dello Statuto dei lavoratori al controllo diretto del datore di lavoro e dei suoi collaboratori.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce omesso esame di un fatto decisivo in relazione al controllo illegittimo della prestazione lavorativa mediante agenzia investigativa esterna, nonché in merito alla condizione lavorativa, avendo la Corte d’appello omesso di considerare che gli informatori di parte datoriale avevano ricevuto l’incarico di verificare la prestazione lavorativa ed avevano controllato il lavoratore ben oltre il normale orario di lavoro, verificando analiticamente le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa.

3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 24 Cost. e 7 I. 300/70 evidenziando la violazione del diritto di difesa del lavoratore e il mancato rispetto delle garanzie imposte dallo Statuto dei lavoratori, avendo la Corte omesso di ammettere la produzione della documentazione richiesta dal ricorrente, consistente nel fascicolo personale, nelle attestazioni annuali di valutazione di profitto, nelle schede di presenza da settembre 2015 a luglio 2016, nel mandato sottoscritto con l’agenzia investigativa.

4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce, ex art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 7 I. 300/1970, 2119 c.c. e 87 CCNL di riferimento in relazione alla proporzione della sanzione applicata alla lesione dell’elemento fiduciario.

5. I primi tre motivi di ricorso sono fondati e devono essere accolti, con assorbimento del quarto.

6. Questa Corte (ex multis Cass. n. 15094 del 11/06/2018) ha affermato – in ordine alla portata degli artt. 2 e 3 della l. n. 300 del 1970, i quali delimitano, a tutela della libertà e dignità del lavoratore, in coerenza con disposizioni e principi costituzionali, la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi, e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell’attività lavorativa (art. 3) – che essi non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti esterni,(come, nella specie, un’agenzia investigativa)/ancorché il controllo non possa riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta a tale vigilanza. Il controllo esterno, quindi, deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione (cfr., in tali termini, Cass. n. 9167 del 2003). Tale principio è stato costantemente ribadito, affermandosi che le dette agenzie per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata, dall’art. 3 dello Statuto, direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori. Ne resta giustificato l’intervento, pertanto, solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, anche laddove vi sia un sospetto o la mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione (v. Cass. n. 3590 del 2011; Cass. n. 15867 del 2017). Ai controlli al di fuori dei confini indicati ostano sia il principio di buona fede sia il divieto di, cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, nella formulazione applicabile ratione temporis, vigendo il divieto di controllo occulto sull’attività lavorativa anche nel caso di prestazioni lavorative svolte al di fuori dei locali aziendali, ferma restando l’eccezione rappresentata dai casi in cui il ricorso ad investigatori privati sia finalizzato a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti (come l’esercizio durante l’orario lavorativo di attività retribuita in favore di terzi su cui v. Cass. nn. 5269 e 14383 del 2000). Risulta, dunque, erronea la sussunzione della fattispecie concreta nella norma astratta operata dalla Corte, poiché l’attività investigativa mediante controllo esterno, ancorché occasionata da analogo, pur legittimo, controllo nei confronti di altro dipendente, esplicandosi nell’orario di lavoro del ricorrente, cioè durante l’espletamento dell’attività lavorativa da parte sua, finisce con l’incidere direttamente e, quindi, al di fuori dei limiti consentiti, su detta attività (Cass. n. 25732 del 2021).

7. Allo stesso modo è fondato il terzo motivo di ricorso, essindo necessario che in tema di procedimento disciplinare il datore di lavoro, pur non essendovi obbligato dall’art. 7 Stat. Lav., offra all’incolpato la documentazione necessaria al fine di consentirgli un’adeguata difesa, e ciò in base ai principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto (Cass. 27/3/2018 n. 7581).

8. Conclusivamente il ricorso deve essere accolto e la sentenza cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Roma che provvederà al riesame della questione uniformandosi agli enunciati principi.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso per quanto di ragione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente procedimento, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.